Le moment d'apparition des convulsions du nouveau-né est un indice souvent négligé lors de l'appréciation du lien de causalité entre une anoxie (manque d'oxygène) subie pendant l'accouchement et le handicap d'un enfant par notamment une infirmité motrice cérébrale (IMC).

Après une atteinte du fœtus par anoxo-ischémie pendant la naissance (par exemple, après une faute, une négligence ou une erreur d'un gynécologue-obstétricien ou d'une sage-femme dans une maternité), un certain nombre de cellules du cerveau mourront immédiatement mais la plupart survivront. Il y a une quasi normalisation du métabolisme cérébral en la présence de l'oxygène apporté par la reperfusion et la réanimation. Il reste néanmoins une dépression des fonctions neurologiques dans les premières heures de vie. Donc, pendant cette période, l'activité électrique du cortex est réduite et des convulsions sont rares.

Cependant, dans un second temps, 4 à 6 heures plus tard mais avant 24 heures, survient une période de mort cellulaire retardée due aux effets de certaines molécules toxiques avec pour conséquence un effondrement des réserves d'energie des cellules et un œdème cérébral.

Cette seconde période est également marquée par des phénomènes excitatoires à l'origine de l'apparition des convulsions.

Voilà pourquoi les convulsions consécutives à l'anoxie cérébrale se voient entre 4 heures et 24 heures de vie.

En revanche, avant 4 heures de vie, l'origine des convusions peut être ante-natale.

A l'inverse, les convulsions consécutives à l'hémorragie, l'infection ou l'accident vasculaire cérébral se voient plus tard entre 24 heures et 48 heures de vie.

Dans un arrêt rendu le 10 juin 2020 (publié au recueil Lebon), le Conseil d'Etat revient sur deux situations qui continuent de soulever des difficultés...au moins pour l'ONIAM qui est à l'origine du pourvoi.

Dans cette affaire, lors d'un traitement dans un caisson hyperbare, un patient a été victime d'un arrêt cardio-respiratoire conduisant à de lourdes séquelles neurologiques. Selon l'arrêt attaqué, la cour administrative d'appel a décidé que le médecin hospitalier a commis une faute à l'origine d'une perte de chance d'éviter les séquelles mais aussi que le préjudice subi remplit les conditions du II de l'article L1142-1 du code de la santé publique ouvrant droit à indemnisation au titre de la solidarité nationale.

Sur le pourvoi principal de l'ONIAM tendant à l'annulation de l'arrêt en raison d'une faute à l'origine d'une perte de chance d'éviter le dommage

Le pourvoi de l'ONIAM consteste l'arrêt en ce que celui-ci a retenu une faute à l'origine d'une perte de chance si bien que l'ONIAM ne doit aucune réparation à la victime vu le principe de subsidiarité de la réparation au titre de la solidarité nationale (du II de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique).

Comme on le sait, en matière de perte de chance, les juges des deux ordres de juridictions décident de manière constante que le préjudice en lien direct avec une faute est la perte de chance d'éviter le dommage corporel survenu et non le dommage corporel lui-même. Malgré ce principe qui s'applique à un accident médical fautif, le lien de causalité entre le dommage et l'accident médical non fautif reste entier.

Pour cette raison, la Haute juridiction administrative rejette le pourvoi de l'ONIAM dans les termes suivants :

« Si les dispositions du II de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique citées au point précédent font obstacle à ce que l'ONIAM supporte au titre de la solidarité nationale la charge de réparations incombant aux personnes responsables d'un dommage en vertu du I du même article, elles n'excluent toute indemnisation par l'office que si le dommage est entièrement la conséquence directe d'un fait engageant leur responsabilité. Dans l'hypothèse où un accident médical non fautif est à l'origine de conséquences dommageables mais où une faute commise par une personne mentionnée au I de l'article L. 1142-1 a fait perdre à la victime une chance d'échapper à l'accident ou de se soustraire à ses conséquences, le préjudice en lien direct avec cette faute est la perte de chance d'éviter le dommage corporel advenu et non le dommage corporel lui-même, lequel demeure tout entier en lien direct avec l'accident non fautif. Par suite, un tel accident ouvre droit à réparation au titre de la solidarité nationale si ses conséquences remplissent les conditions posées au II de l'article L. 1142-1 et présentent notamment le caractère de gravité requis, l'indemnité due par l'ONIAM étant seulement réduite du montant de l'indemnité mise, le cas échéant, à la charge du responsable de la perte de chance, égale à une fraction du dommage corporel correspondant à l'ampleur de la chance perdue. »

Par voie de conséquence, l'indemnité mise à la charge de l'ONIAM doit être réduite du montant de l'indemnité due au titre de la perte de chance.

A vrai dire, la Haute juridiction administrative est arrivée à la même solution auparavant par des arrêts des 30 mars 2011 (N° 327669) et 12 décembre 2014 (N° 355052).

Quant aux modalités du service de la rente tierce personne

Dans son pourvoi, l'ONIAM énonce le principe selon lequel il appartient aux juges du fond, en présence d'éléments rendant probable une évolution ultérieure du mode de prise en charge de la victime qui aurait pour conséquence de la décharger de tout ou partie de ses frais d'assistance par une tierce personne, de prévoir que la rente accordée à ce titre sera, en pareil cas, suspendue ou réduite, sous le contrôle du juge de l'exécution de la décision fixant l'indemnisation.

En conséquence, l'ONIAM soutient que le second juge aurait dû prévoir que la rente mise à sa charge serait suspendue ou réduite le jour où la victime cesserait, en raison d'une prise en charge en établissement, d'avoir recours à un telle assistance à domicile.

Cependant, s'agissant d'une simple modalité du service de la rente, la Haute juridiction administrative décide logiquement :

« Il ressort toutefois des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'en s'abstenant d'assortir d'une telle condition la rente allouée au titre de l'assistance par une tierce personne, la cour s'est livrée à une appréciation souveraine, exempte de dénaturation et n'a pas commis d'erreur de droit. »

Il convient de prêter attention sur ce point dans ses écritures vu le pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond des faits particuliers à chaque espèce.

Le Coronvirus (Covid-19) a déjà eu un impact important sur l'économie mondiale y compris sur ses taux d'intérêt, lesquels sont à la base des taux de capitalisation de nos barèmes nécessaires pour la capitalisation des préjudices futurs comme ceux des victimes des accidents médicaux.

En effet, le taux TEC10 est devenu négatif (!) depuis quelques mois et l'incertitude économique supplémentaire engendrée par le Coronavirus contribuera à le maintenir à ce niveau exceptionnellement bas voire le faire baisser davantage. Encore faut-il tenir compte dans le taux de l'inflation qui devrait être tout de même faible pendant la même période.

Le prochain barème utilisé pour la capitalisation des préjudices futurs des victimes devrait en tenir compte pour retenir un taux de capitalisation encore plus bas que 0,5% qui est le taux utilisé par le dernier barème publié par la Gazette du Palais.

Dans un arrêt rendu le 26 février 2020 la Première chambre civile de la Cour de cassation a confirmé sa juriprudence sur la maladresse chirurgicale mais elle ajoute une condition importante ce qui explique la publication de cet arrêt au Bulletin.

Dans cette affaire, la victime a subi une contusion médullaire lors d'une intervention chirurgicale pour le traitement une hernie discale cervicale.

Dans son examen du bien-fondé du moyen, la Haute juridiction procède tout d'abord à un rappel, au visa du I de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique, du principe selon lequel « les professionnels de santé ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute ».

Ensuite, la Cour régulatrice rappelle au visa de l'article 1315 du code civil (dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016) : « la preuve d'une faute incombe, en principe, au demandeur ».

Après ce rappel des principes, la Cour de cassation énonce l'exception à savoir sa jurisprudence datant de 1997, laquelle avait créé une véritable présomption de faute en matière de maladresse chirurgicale : « cependant, l'atteinte portée par un chirurgien à un organe ou un tissu que son intervention n'impliquait pas, est fautive en l'absence de preuve par celui-ci d'une anomalie rendant l'atteinte inévitable ou de la survenance d'un risque inhérent à cette intervention qui, ne pouvant être maîtrisé, relève de l'aléa thérapeutique ».

Ce faisant la Cour de cassation confirme sa jurisprudence sur la présomption de faute lors d'une maladresse chirurgicale.

Or, et c'est là l'apport de l'arrêt, la Cour de cassation précise : « mais l'application de cette présomption de faute implique qu'il soit tenu pour certain que l'atteinte a été causée par le chirurgien lui-même en accomplissant son geste chirurgical ».

L'arrêt rapporté décide ainsi que l'application de la présomption de faute nécessite la preuve de ce que le chirurgien est à l'origine de ladite atteinte.

En l'espèce, la cour d'appel a fait application de la présomption de faute sans avoir préalablement constaté que le chirurgien avait causé la lésion lors du geste chirurgical. La cour d'appel a donc inversé la charge de la preuve et méconnu les exigences de l'article 1315 du code civil (dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016). L'arrêt est donc cassé.

Pour l'avocat qui pratique le droit médical ou le droit de la santé, la leçon a tiré de cet arrêt est que la jurisprudence sur la maladresse chirurgicale est toujours d'actualité étant ajouté qu'il faut apporter la preuve à ce que le geste du chirurgien ait causé l'atteinte litigieuse.

Une association statistique n'est pas équivalente à une association causale. C'est trop souvent oublié ! Fort heureusement la cour administrative d'appel de Versailles en fait application dans son arrêt du 4 février 2020.

Dans cette affaire, en raison d'un retard dans la pratique d'une césarienne par le gynécologue-obstétricien dans une maternité d'un centre hospitalier, l'enfant à naître à subi une anoxie cérébrale à l'origine d'une infirmité motrice cérébrale (IMC).

Le centre hospitalier a soulevé l'existence de facteurs de risque d'IMC (une association statistique) mais sans que ceux-ci puissent être démontrés formellement ou tenus comme étant à l'origine des séquelles (une association causale).

En revanche, le retard de plusieurs heures dans la réalisation d'une césarienne en présence d'une hypoxie fœtale avérée a été constaté et énoncé sans ambiguïté par les experts.

C'est dans ces conditions que le juge administratif a retenu une perte de chance totale donc de 100%.