Parmi les conditions du II de l'article L 1142-1 du code de la santé publique qui posent des difficultés particulières aux victimes d'accidents médicaux non fautifs figure certainement celle de l'anormalité du dommage.
Dans ses précédents arrêts sur cette condition, la Cour de cassation s'est bornée à reprendre les termes de cet article et annoncer que les préjudices de la victime « n'étaient pas anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci «.
Or, la Haute juridication a rendu un arrêt important publié au bulletin le 15 juin 2016 dans lequel elle énonce explicitement, tout comme le Conseil d'Etat, les deux aspects de cette condition à savoir que : « la condition d'anormalité du dommage prévue par ces dispositions doit être regardée comme remplie lorsque l'acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie de manière suffisamment probable en l'absence de traitement ; que, dans le cas contraire, les conséquences de l'acte médical ne peuvent être considérées comme anormales sauf si, dans les conditions où l'acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible ; qu'ainsi, elles ne peuvent être regardées comme anormales au regard de l'état de santé du patient lorsque la gravité de cet état a conduit à pratiquer un acte comportant des risques élevés dont la réalisation est à l'origine du dommage «.
Dans cette affaire, la Cour de cassation a jugé que le dommage consécutif à une intervention chirurgicale sur le membre supérieur (déjà atteint) qui comportait un risque de séquelles de 6% à 8% n'est pas un dommage anormal au sens du II de l'article L 1142-1 du code de la santé publique. Au regard de l'ensemble des décisions sur ce point, il apparaît que le seuil de 1% pourrait séparer les conséquences normales des celles qui sont anormales.
Il convient de rappeler qu'en l'absence de toute faute, les Avocats de victimes d'erreurs médicales doivent vérifier que les conditions d'indemnisation par l'ONIAM soient remplies. Notamment, dans le cas où les préjudices ne seraient pas notablement plus graves, il faut que leur survenance soit d'une probabilité malheureusement faible.