Lors d'un procès pour une erreur médicale, il arrive parfois que l'expert judiciaire ne respecte pas certains principes régissant les mesures d'instruction confiées à un technicien (en l'occurence un médecin expert). Dans ces cas, l'avocat de la victime d'une erreur médicale pourrait souhaiter faire sanctionner de telles carences comme le non respect du principe du contradictoire.

Certains plaideurs croient pouvoir demander l'inopposabilité de l'expertise. Cependant, cette voie s'applique lorsqu'un tiers devient partie à l'instance après une expertise antérieure ou qu'une expertise réalisée dans une instance est invoquée dans une autre instance.

Dans le cas qui nous intéresse, l'expertise judiciaire a été ordonnée au contradictoire de toutes les parties, mais l'expert n'a pas respecté toutes ses obligations pour garantir les droits de la défense. Dans cette hypothèse, l'inopposabilité n'est pas la sanction appliquée. En effet, la Chambre mixte de la Cour de cassation a décidé que c'est la nullité qui doit être soulevée lorsqu'une partie, comme la victime d'une erreur médicale, se plaint de violation de ses droits au stade de l'expertise étant précisé que la Chambre mixte rappelle que cette nullité suit les règles applicables en matière de nullité des actes de procédure comme le prévoit l'article 175 du code de procédure civile (Ch. mixte, 28 septembre 2012, pourvoi n° 11-11.381).

Dès lors, l'avocat de la victime d'une erreur médicale ne peut qu'invoquer une nullité pour vice de forme ou une nullité pour irrégularité de fond. Quant aux irrégularités de fond, elles sont limitativement énumérées à l'article 117 du code de procédure civile. Donc, la victime qui invoque un vice de forme, par exemple l'absence de convocation ou une convocation irrégulière à une réunion d'expertise, doit prouver le grief que lui a causé cette irrégularité. Le juge du fond qui apprécie souverainement si ce vice n'a pas permis à la victime de faire valoir ses arguments devant l'expert.

Rappelons que, suivant l'article 112 du code de procédure civile, la nullité des actes pour vice de forme peut être invoquée au fur et à mesure de leur accomplissement ; mais elle est couverte si celui qui l'invoque a, postérieurement à l'acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou opposé une fin de non-recevoir sans soulever la nullité.